PENGADILAN HAK ASASI MANUSIA DALAM KONTEKS NASIONAL DAN INTERNASIONAL.1

Ifdhal Kasim
PENDAHULUAN
Dalam 10 tahun terakhir, Argentina, Kamboja, Cile, El Salvador, Guatemala, Haiti,
Uruguay dan Afrika Selatan telah memberikan amnesti kepada para penguasa rezim lama
yang mendalangi penyiksaan dan pembunuhan ribuan warga sipil di negara-negara
mereka. Dari negara-negara yang disebutkan, empat di antaranya (Kamboja, El Salvador,
Haiti dan Afrika Selatan) mendapatkan bantuan PBB dalam usaha mendorong, membantu
merundingkan atau mendukung pemberian amnesti sebagai cara untuk mengembalikan
perdamaian dan pemerintahan demokratis. Saat ini proses pertanggungjawaban yang
serupa juga sudah dan sedang berlangsung di Indonesia, yakni dengan diseretnya para
pelaku pelanggaran berat hak asasi manusia di Pengadilan HAM adhoc, dan serangkaian
proses penyelidikan terhadap kasus-kasus pelanggaran berat hak asasi manusia lainnya
(seperti Tanjung priok, Semanggi I & II, Abepura dan seterusnya).
Banyak pakar menjelaskan mengapa pertanggungjawaban atas pelanggaran berat
hak asasi manusia menjadi demikian mutlak, dan mengapa mereka menentang
pemberian amnesti bagi para pelaku pelanggaran berat hak asasi manusia (seperti
kejahatan perang, genosida, penyiksaan, dan kejahatan terhadap kemanusiaan)2. Secara
spesifik, mengadili para pelaku kejahatan demikian tidak dapat ditawar untuk mencegah
terulangnya Pelanggaran di masa depan, mencegah “pengadilan jalanan,” mendorong
rekonsiliasi dan memperkuat penghormatan terhadap hukum dan rezim demokratis yang
baru. Mengapa begitu kuat tuntutan bagi pertanggungjawab dan mengapa begitu keras
penolakan terhadap pemberian amnesti bagi pelaku pelanggaran ak asasi manusi,
apakah terdapat kewajiban dalam hukum internasional untuk mengadili kejahatan yang
bersangkutan? Tulisan ini akan mencoba membahas masalah ini untuk melihat kolerasi
antara pengadilan nasional dan internasional dalam mengadili kejahatan internasional
yang serius (atau pelanggaran berat hak asasi manusia).
SUMBER KEWAJIBAN UNTUK MENGADILI
A. Kejahatan yang Didefinisikan dalam Konvensi Internasional
1 Disampaikan pada Seminar dan Lokakarya Pembangunan Hukum Nasional Ke-VIII, BPHN, Bali 14-18 Juli
2003.
2 Lihat pada umumnya ASPEN INST. , STATE CRIMES: PUNISHMENT OR PARDON-PAPERS AND
REPORT OF THE CONFERENCE (1989).
Hak negara untuk memberikan amnesti terhadap suatu kejahatan dapat dilangkahi
oleh perjanjian yang ditandatangani negara tersebut. Seperti dijelaskan Pasal 27
Konvensi Wina tentang Hukum Perjanjian, “salah satu pihak tidak boleh menggunakan
ketentuan hukum nasionalnya sebagai justifikasi atas kegagalannya menaati sebuah
perjanjian.” Terdapat beberapa konvensi internasional yang jelas menunjukkan adanya
kewajiban untuk mengadili kejahatan kemanusiaan atau hak asasi yang didefinisikan di
dalamnya. Yang penting di antaranya adalah Konvensi Jenewa 1949, Konvensi Genosida
dan Konvensi Penyiksaan. Dalam pemberlakuan konvensi-konvensi tersebut, pemberian
amnesti terhadap orang-orang yang didefinisikan di dalamnya bertanggungjawab atas
terjadinya kejahatan yang merupakan pelanggaran terhadap kewajihan yang dimuat
dalam konvensi tersebut. Namun perlu dicatat bahwa konvensi-konvensi tersebut
dinegosiasikan dalam konteks Perang Dingin dan dengan demikian dirancang untuk
berlaku hanya dalam beberapa situasi-situasi tertentu saja.
1. Konvensi Jenewa 1949. Keempat Konvensi Jenewa dinegosiasikan pada tahun
1949 untuk mengkodifikasi aturan internasional tentang perlakuan terhadap
tawanan perang dan warga sipil di wilayah yang diduduki. Konvensi Jenewa
termasuk perjanjian yang paling banyak diratifikasi. Masing-masing konvensi
tersebut memuat pernyataan spesifik tentang “pelanggaran berat,” yaitu kejahatan
perang di bawah hukum internasional yang memiliki liabilitas individual dan wajib
diadili oleh negara.3 Pelanggaran berat tersebut mencakup pembunuhan,
penyiksaan atau perlakuan tidak manusiawi, termasuk eksperimen biologi,
menyebabkan penderitaan atau cedera berat terhadap badan atau kesehatan,
penghancuran harta benda secara berlebihan yang secara militer tidak bisa
dijustifikasi, secara sengaja tidak memberikan kesempatan pengadilan yang adil
bagi penduduk sipil, dan penahanan secara melanggar hukum terhadap warga
sipil.
Para penandatangan Konvensi jenewa memiliki kewajiban untuk menyelidiki,
mengadili dan menghukum para pelaku pelanggaran berat konvensi tersebut
kecuali bila mereka menyerahkan para pelaku tersebut untuk diadili pihak negara
lainnya. Commentary to the Conventions, yang merupakan sejarah resmi proses
negosiasi yang berujung pada disahkannya Konvensi tersebut, memperkuat bahwa
kewajiban untuk mengadili tersebut bersifat “mutlak,” berarti, inter alia, tidak ada
negara yang sudah mengesahkan konvensi tersebut boleh, alam kondisi apa pun,
memberikan imunitas atau amnesti dari pengadilan terhadap pelanggaran berat.
Namun, kewajiban untuk mengadili tersebut terbatas untuk konteks konflik
bersenjata internasional.
Ada dua alasan mengapa Konvensi Jenewa tidak bisa diberlakukan pada
negara-negara yang dicontohkan di muka, yang menolak mengadili para
penanggungjawab kekejaman. Pertama, perlu ada jumlah kekerasan yang amat
besar untuk bisa disebut sebagai konflik bersenjata, untuk membedakannya dari
gangguan dengan tingkat lebih rendah seperti kerusuhan atau pertempuran
3 Lihat VIRGINIA MORRIS & MICHAEL P. SCHARF, AN INSIDER'S GUIDE TO THE INTERNATIONAL
CRIMINAL TRIBUNAL FOR THE FORMER YUGOSLAVIA 64-65 (1995).
sporadis yang terisolir.4 Kedua, kekerasan di negara-negara tersebut tidak memiliki
karakter internasional seperti yang dimuat dalam Konvensi Jenewa. Persyaratan
konflik internasional berasal dari keempat Konvensi tersebut, yang menjelaskan
konflik internasional sebagai perang yang dinyatakan secara resmi atau konflik
bersenjata lainnya antara dua atau lebih pihak berdaulat, bahkan bila kondisi
perang tersebut tidak diakui oleh salah satunya, dan kasus-kasus pendudukan total
atau sebagian terhadap wilayah salah satu pihak, bahkan bila pendudukan tersebut
tidak dihadapi dengan perlawanan bersenjata.5
2. Konvensi Genosida. Konvensi Genosida mulai berlaku sejak tanggal 12 Januari
1952, dan sudah diratifikasi oleh banyak negara.6 Seperti konvensi-konvensi
Jenewa, Konvensi Genosida memberikan kewajiban mutlak untuk mengadili orangorang
yang bertanggung jawab atas genosida, seperti didefinisikan di dalam
Konvensi. Konvensi tersebut mendefinisikan genosida sebagai salah satu tindakan
berikut ini, bila dilakukan “dengan tujuan untuk menghancurkan, secara
keseluruhan maupun sebagian, sebuah kelompok nasional, etnis, rasial atau
religius.
Konvensi Genosida memiliki dua pembatasan yang menjadikannya tidak bisa
diterapkan pada sebagian terbesar kasus di atas. Pertama, konvensi tersebut
hanya berlaku pada mereka yang memiliki tujuan spesifik untuk menghancurkan
sebagian besar populasi kelompok yang menjadi sasaran. Kedua, para korban
harus merupakan salah satu kelompok yang dijelaskan dalam Konvensi Genosida,
yaitu nasional, etnik, rasial atau religius. Perlu diperhatikan bahwa para perancang
Konvensi Genosida secara sengaja mengabaikan tindakan-tindakan yang ditujukan
kepada “kelompok politik” dan tidak mencantumkannya dalam definisi genosida.
3. Konvensi Penyiksaan. Konvensi Penyiksaan mulai berlaku pada tanggal 26 Juni
1987 dan saat ini hanya disahkan oleh 79 negara 7 Banyak kejahatan brutal yang
dilakukan di negara-negara yang disebutkan di atas; tercakup dalam definisi ini.
Konvensi Penyiksaan mensyaratkan bahwa semua penanda- tangannya
menjadikan semua tindakan penyiksaan sebagai pelanggaran hukum
domestiknya,8 menerapkan yurisdiksinya terhadap pelanggaran demikian bila, inter
alia, tersangka pelaku adalah warga negara tersebut, dan bila negara tidak
4 Lihat THEODOR MERON, HUMAN RIGHTS IN INTERNAL STRIFE: THEIR INTERNATIONAL
PROTECTION 46 (1987). Untuk diskusi tentang perkembangan sejarah istilah “perang” dan “konflik
bersenjata,” lihat Werner Meng, War, dalam 4 ENCYCLOPEDIA OF PUBLIC lNTERNATIONAL LAw 282
(1982); Karl Josef Partsch, Armed Conflict, dalam 1 ENCYCLOPEDIA OF PUBLIC INTERNATIONAL LAw
249 (1992).
5 Lihat Pasal 2 Konvensi Jenewa I, II, III dan IV, supra catatan kaki 14.
6 Hingga tanggal 31 Desember 1993, 112 negara sudah mengesahkan konvensi ini.
7 Konvensi melawan Penyiksaan dan Pelakuan atau Hukuman Lain yang Kejam, Tidak Manusiawi atau
Merendahkan Martabat, dibuka untuk ditandatangani 4 Februari 1985, UN GAOR Supp. (No.51) hal 197,
UN Doc. A/39/51 (1984).
8 Ibid., pasal 4. Pasal tersebut juga mensyaratkan negara untuk mengkriminalkan tindakan yang
“menunjukkan mufakat atau partisipasi dalam penyiksaan.” Ibid.
mengekstradisi tersangka penyiksaan, Konvensi mewajibkannya untuk
menyerahkan kasus tersebut pada otoritas yang kompeten untuk proses
pengadilan. Beberapa komentator menyataka bahwa penggunaan istilah dan gaya
bahasa dalam Konvensi Penyiksaan memberikan kemungkinan untuk amnesti,
sementara dalam Konvensi Genosida terdapat kewajiban yang lebih mutlak untuk
mengadili dan menghukum. Argumen ini berfokus pada kenyataan bahwa
Konvensi Genosida mewajibkan agar orang yang melakukan genosida “harus
dihukum” dan mewajibkan negara untuk “memberikan sanksi yang efektif,”
sementara Konvensi Penyiksaan hanya mewajibkan Negara untuk “memberikan”
kasus yaNg berkaitan dengan tuduhan penyiksaan kepada “otoritas yang
kompeten untuk proses pengadilan” dan hanya mewajibkan negara untuk
menjadikan penyiksaan “dapat dihukum dengan sanksi yang tepat dengan
mengingat sifatnya yang mengerikan.” Maka, menurut para pengamat tersebut,
Konvensi Penyiksaan “tidak secara eksplisit mewajibkan terlaksananya pengadilan,
apalagi pemberian sanksi hukuman.”
Argumen demikian sebenarnya salah mengartikan sifat formulasi “mengadili
atau mengekstradisi” yang digunakan dalam Konvensi Penyiksaan, dan diulang
,dalam beberapa konvensi kriminal internasional modern lainnya. Konvensi
Penyiksaan dirancang dengan gaya bahasa yang hati-hati untuk mencerminkan
perkembangan dalam standar proses hukum internasional yang terjadi dalam
hampir empat puluh tahun setelah Konvensi Genosida dirancang pada tahun 1948.
Salah satu hal penting adalah pengesahan Kovenan Hak-Hak Sipil dan Politik pada
tahun 1966, yang mewajibkan negara untuk menjamin hak tersangka, termasuk
hak untuk “dianggap tidak bersalah,” dan hak “untuk diperiksa di muka pengadilan,”
sehingga pengadilan tersebut dapat segera menentukan keabsahan
penahanannya dan membebaskannya bila penahanan tersebut bila tidak sesuai
dengan hukum. Agar konsisten dengan hak-hak tersebut, Konvensi Penyiksaan
harus dibahasakan sedemikian rupa untuk menghindarkan kesan proses
pengadilan dirancang untuk mencapai hasil tertentu dan untuk mengakui bahwa
terdapat alasan yang sah untuk menghentikan penyelidikan atau sebuah kasus
sebelum pengadilan dimulai.
Juga, sedikit perbedaan dalam klausa hukuman kedua konvensi tersebut tidak
perlu diperhatikan. Tujuan manifes kedua konvensi tersebut adalah untuk menjamin
bahwa orang yang dituduh melakukan genosida atau penyiksaan dikenai hukuman yang
berat. Merujuk pada para perancang Konvensi Penyiksaan, “dalam menerapkan pasal 4
[yaitu bahwa negara wajib memberikan “sanksi yang tepat dengan mengingat sifatnya
yang mengerikan”], bisa dikatakan bahwa hukuman bagi penyiksa haruslah serupa
dengan sanksi yang diberikan pada pelaku pelanggaran yang paling berat dalam sistem
hukum domestik.” Maka, pembahasaan dalam Konvensi Penyiksaan tidak bisa dianggap
memberikan kemungkinan amnesti atau pengampunan.
Sayangnya, sebagian besar negara di dunia (termasuk hampir semua negara yang
disebutkan di muka) belum mengesahkan Konvensi Penyiksaan. Namun, beberapa pakar
menganggap bahwa konvensi tersebut masih tetap relevan, berdasarkan keputusan
Komisi Penyiksaan pada tahun 1990 tentang undang-undang amnesti Argentina. Dalam
kasus tersebut, Komisi Penyiksaan, yang merupakan badan yang bentuk melalui
Konvensi Penyiksaan untuk mengawasi penerapannya, memutuskan bahwa laporan
warga sipil Argentina tentang sanak keluarganya yang disiksa oleh militer tidak dapat
diterima karena Argentina baru meratifikasi konvensi tersebut setelah undang-undang
amnesti diberlakukan. Namun, dalam diktum, Komisi Penyiksaan menyatakan bahwa
“Bahkan sebelum diberlakukannya Konvensi terhadap Penyiksaan, terdapat aturan umum
dalam hukum internasional yang seharusnya mewajibkan semua negara untuk,
mengambil tindakan efektif untuk mencegah penyiksaan dan menghukum pelaku tindakan
tersebut.”
Pernyataan komisi tersebut tidak bisa pula disalah- artikan bahwa ia menyatakan
bahwa hukum kebiasaan internasional melarang amnesti bagi para pelaku penyiksaan.
Dengan menggunakan kata “seharusnya,” Komisi menunjukkan bahwa pernyataannya
bersifat aspirasional dan bukan suatu kewajiban. Dengan dasar keputusan itu, komisi
menyerukan kepada Argentina untuk memberikan kompensasi bagi para korban
penyiksaan dan keluarganya; ia tidak menyatakan bahwa hukum internasional
mewajibkan Argentina melakukan hal itu. Ia juga tidak menyatakan bahwa kompensasi
tersebut berupa pengadilan terhadap mereka yang bcrtanggung jawab, namun berupa
ganti kerugian. Keputusan komisi tersebut menunjukkan bahwa Konvensi Penyiksaan
tidak mewajibkan negara-negara yang tidak mengesahkannya untuk mengadili para
pelaku penyiksaan.
B. Konvensi Umum Hak Asasi Manusia
Berbeda dari konvensi kriminal internasional yang dibicarakan di depan, “konvensi
umum hak asasi manusia” seperti Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik,9
Konvensi Eropa untuk Perlindungan Hak Asasi Manusia dan Kebebasan Mendasar,10 dan
Konvensi Amerika tentang Hak Asasi Manusia 11 tidak memuat adanya kewajiban untuk
menghukum pelanggaran hak-hak yang mereka lindungi. Namun, konvensi-konvensi
umum tersebut memang mewajibkan negara untuk “menjamin” hak-hak yang dimuat di
dalamnya.
Beberapa pakar menganggap bahwa kewajiban untuk menjamin, hak ini berarti
kewajiban untuk mengadili para pelanggar,12 Untuk mendukung pandangan ini, para
pakar tersebut menunjukan “interpretasi otoritatif” susunan Komisi Hak Asasi Manusia,
9 Diterima 19 Desember 1966, 999 UNTS 171 (mulai berlaku 23 Maret 1976).
10 Ditandatangani 4 November 1950, 213 UNTS 222, Europ T.S. No. 5 (mulai berlaku 3 September 1953).
11 Diterima 7 Januari 1970, OAS Official Records, OEA/ser.K/XVI/1.1, doc. 65 rev. 1, corr. 1 (1970), dimuat
dalam 9 ILM 673 (1970).
12 Lihat Thomas Buergenthal, To Respect and to Ensure: State Obligations and Permissible Derogations,
dalam THE INTERNATIONAL BILL OF RIGHTS: THE COVENANT ON CIVIL AND POLITICAL RIGHTS
77 (Louis Henkin ed., 1981) (bahwa “kewajiban untuk 'menjamin' hak menciptakan kewajiban negaramisalnya,
untuk mendisiplinkan pejabatnya”); Yoram Dinstein, The Rights to Life, Physical Integrity , and
Liberty, dalam THE INTERNTIONAL BILL OF RIGHTS 119 (bahwa para pengesah Kovenan harus
menjalankan due diligence untuk mencegah penghilangan nyawa secara sengaja oleh individual, “dan
juga untuk menangkap para pembunuh dan mengadili mereka untuk mencegah penghilangan nyawa di
masa depan”).
yang dibentuk untuk mengawasi ketaatan terhadap Kovenan Hak-Hak Sipil dan Politik,
Komisi tersebut diberi wewenang untuk memberikan pandangan terhadap laporan yang
diterima dari individu yang berasal dari negara-negara yang telah meratifikasi Protokol
Opsional untuk Kovenan tersebut dan mengaku bahwa mereka mengalami pelanggaran
hak yang dilindungi oleh Kovenan tersebut.13 Tiga komentar komisi tersebut perlu
diperhatikan dalam jawabannya terhadap laporan tentang penyiksaan di Zaire, komisi
menyatakan bahwa zaire “memiliki kewajiban untuk mengadakan penyelidikan tentang
terjadinya penyiksaan para korban, tersebut, menghukum mereka yang ditemukan
bersalah dan mengambil langkah untuk menjamin bahwa pelanggaran serupa tidak terjadi
di masa depan.” 14 Dalam jawabannya terhadap laporan tentang eksekusi di luar hukum di
Suriname, komisi menyerukan pemerintah “untuk mengambil langkah yang efektif... untuk
menyelidiki pembunuhan tersebut... [dan] mengadili orang-orang yang
bertanggungjawab.”15 Dan dalam kasus penghilangan (penculikan paksa oleh agen
negara yang diikuti bantahan tentang pengetahuan keberadaan para korban tersebut) di
Uruguay, komisi menyimpulkan bahwa pemerintah Uruguay harus mengambil langkah
yang efektif untuk mengadili orang-orang yang bertanggung jawab.16
Selain itu, Komisi Hak Asasi Manusia secara teratur menyusun “Komentar Umum”
yang menjabarkan sifat kewajiban para negara yang telah mengesahkan kovenan,
menurut berbagai pasalnya. Pada tahun 1992, komisi menerbitkan komentar umum yang
menyatakan bahwa amnesti bagi para penyiksa “pada umumnya tidak sesuai dengan
kewajiban negara untuk menyelidilki hal itu; untuk menjamin kebebasan dari tindakan
demikian sesuai yurisdiksinya; dan untuk menjamin bahwa hal tersebut tidak akan terjadi
di masa depan.”17
C. Hukum Kebiasaan Internasional: Kejahatan terhadap Kemanusiaan 18
Beberapa pakar belakangan ini menyatakan bahwa terdapat kewajiban dalam
hukum kebiasaan internasional untuk mengadili para pelaku kejahatan terhadap
kemanusiaan dan pemberian amnesti bagi para pelaku kejahatan tersebut merupakan
pelanggaran hukum internasional.19
13 Lihat Protokol Opsional untuk Kovenan Internasional Hak-Hak Sipil dan Politik, GA Res. 2200A, 21 UN
GAOR Supp. (No, 16) hal 59, pasal 1, UN Doc. A/6316(1966).
14 Muteba v, Zaire, Comm, No. 124/1982, 39 UN GAOR Supp. (No.40) Annex XIII, UN Doc. A/39/40 (1984).
15 Boaboeram v, Suriname, Comm. No. 146/1983 dan 148-154/1983, 40 UN GAOR Supp, (No. 40) Annex X,
¶ 13.2, UN Doc. A/40/40 (1985).
16 Lihat Quinteros v. Uruguay, Comm. No. 107/1981, 38 UN GAOR Supp. (No. 40) Annex XXII, UN Doc.
A/38/40 (1983).
17 Komentar Umum No. 20 (44) (pasal 7), UN Doc. CCPR/C21/Rev.1/Add.3, para. 15 (April 1992).
18 Kejahatan ini telah menjadi hukum positif internasional sejak disahkannya Statuta Roma tentang
makhamah Pidana Internasional pada Juli 1998,
19 Lihat AMERICA'S WATCH, SPECIAL ISSUE: ACCOUNTABILITY FOR PAST HUMAN RIGHTS ABUSES
2 (Desember 1989); M. CHERIF BASSIOUNI, CRIMES AGAINTS HUMANITY IN INTERNATIONAL
CRIMINAL LAW 492, 500-01 (1992).
Istilah “kejahatan terhadap kemanusiaan” sebagai label untuk suatu kategori
kejahatan internasional yang diakui oleh hukum kebiasaan internasional timbul dari
deklarasi bersama pemerintah Perancis, Inggris dan Rusia pada tangga1 28 Mei 1955,
yang mengutuk tindakan pemerintah Turki yang membantai lebih dari sejuta warga
Armenia di Turki, sebagai “kejahatan terhadap peradaban dan kemanusiaan” yang harus
dipertanggungjawabkan para pejabat pemerintahan Turki.20 Piagam Pengadi1an
Kejahatan Perang Nuremberg adalah instrumen internasional pertama yang
mengkodifikasi kejahatan terhadap kemanusiaan. 21 Dasar pencantuman kejahatan
tersebut mencakup Konvensi Den Haag 1899 dan 1907, pengalaman dan praktik setelah
Perang Dunia Pertama dan deklarasi Sekutu pada masa Perang Dunia Kedua. Dalam
memberikan pembelaannya bagi hukum ex post facto ini, Pengadilan Nuremberg
menyimpulkan, “Piagam ini bukanlah penggunaan kekuasaan secara semena-mena oleh
negara-negara yang menang, namun dalam pandangan Pengadilan, sebagaimana akan
terlihat, ia adalah, ekspresi hukum internasional yang ada pada saat terbentuknya; dan
dengan demikian merupakan kontribusi bagi hukum internasional.”22
Di bawah Piagam Nuremberg, pembedaan antara kejahatan perang dan kejahatan
terhadap kemanusiaan hanyalah bahwa yang pertama dilakukan terhadap warga negara
lain, sementara yang kedua dilakukan terhadap warga negara yang sama dengan para
pelakunya.23 Keduanya dilakukan berkaitan dengan perang. Sementara Pengadilan
Nuremberg menyatakan bahwa ia tidak memiliki yurisdiksi atas tindakan persekusi bagi
para warga Yahudi Jerman sebelum tahun 1939, keputusan akhimya tidak jelas apakah
Pengadilan tersebut mengangap bahwa keterkaitan dengan perang tersebut merupakan
bagian dari hukum internasional atau hanya dari piagam pembentukannya saja.
Statuta Pengadilan Pidana Internasional untuk Rwanda, yang merupakan kodifikasi
terbaru kejahatan terhadap kemanusiaan, memberikan kepada pengadilan tersebut
“kekuasaan untuk mengadili orang-orang yang bertanggung jawab untuk kejahatan
berikut ini bila dilakukan sebagai bagian serangan luas atau sistematis terhadap
penduduk sipil apa pun atas dasar nasional, politis, etnis, rasial atau religius: (a)
Pembunuhan; (b) pembantaian; (c) perbudakan; (d) deportasi; (e) pemenjaraan; (f)
penyiksaan; (g) pemerkosaan; (h) persekusi atas dasar politis, rasial dan agama; dan (i)
tindakan tidak manusiawi lainnya.” Definisi kejahatan terhadap kemanusiaan ini memiliki
empat kriteria umum, yaitu: tindakan tersebut harus tidak manusiawi, tersebar luas atau
sistematis, diarahkan terhadap penduduk sipil dan dilakukan atas dasar nasional, politis,
etnis, rasial atau agama.
Kriteria pertama membedakan kejahatan terhadap kemanusiaan dari tindakan yang
tidak melanggar hukum (seperti pemenjaraan atau deportasi) yang dilakukan setelah
keputusan hukum atau administratif yang valid setelah proses yang lengkap dan adil
20 Lihat BASSIOUNI, hal. 168
21 Ibid., Hal. 1.
22 22 TRIAL OF THE MAJOR WAR CRIMINALS BEFORE THE INTERNATIONAL MILITARY TRIBUNAL
461 (1949), dikutip dalam BASSIOUNI, hal. 120.
23 Lihat Egon Schwelb, Crimes Against Humanity, 23 BRITISH Y.B. INT'L L. 206 (1946).
Kriteria kedua mensyaratkan bahwa tindakan tidak manusiawi tersebut tersebar luas atau
sistematis, bukan hanya tindakan terisolir atau random. Kriteria ketiga menunjukan bahwa
kejahatan terhadap kemanusiaan dibatasi pada tindakan tidak manusiawi yang dilakukan
terhadap warga sipil, bukan anggota angkatan bersenjata. Kriteria keempat, yang
mencakup tindakan yang dilakukan atas dasar politik, menunjukan perbedaan penting
antara kejahatan terhadap kemanusiaan dalam hukum kebiasaan internasional dan
kejahatan genosida yang oleh Konvensi Genosida dibatasi di luar “Kelompok Politik.”
Secara tradisional, para pelaku kejahatan terhadap kemanusiaan diperlakukan
seperti para bajak laut, sebagai hostis humani generis (musuh umat manusia), dan semua
negara, termasuk negara mereka, bisa menghukum mereka melalui pengadilan
domestiknya. Dengan ketiadaan traktat yang memuat prinsip aut dedere aut judicare
(mengekstradisi atau mengadili), “yurisdiksi universal” ini sebenarnya bersifat
memungkinkan, dan bukan memaksa. Namun, seperti dicatat di muka, beberapa pakar
menganggap bahwa hukum kebiasaan internasional tidak hanya mengizinkan pengadilan
terhadap pelaku kejahatan terhadap kemanusiaan, namun mewajibkan pengadilan
terhadap mereka, dan sebaliknya melarang pemberian amnesti bagi orang-orang
tersebut.
Hukum kebiasaan internasional, yang memiliki kekuatan mengikat sama terhadap
negara dengan hukum perjanjian, timbul dari “praktik umum dan konsisten negara-negara
yang diikuti karena perasaan kewajiban hukum” yang dikenal sebagai opinio juris. Dalam
anggapan tradisional tentang hukum kebiasaan internasional, “yang penting adalah
tindakan, tidak hanya kata-kata.” Namun, mereka yang menganggap bahwa hukum
kebiasaan internasional melarang amnesti untuk kejahatan terhadap kemanusiaan
mendasarkan posisi mereka pada Resolusi Sidang Umum yang tidak mengikat, deklarasi
seruan konferensi internasional, dan konvensi internasional yang tidak diratifikasi secara
luas, bukan praktik yang dilakukan oleh banyak negara konsisten dengan aturan tersebut.
Para pakar sering kali mengutip Deklarasi Suaka Teritorial 24 sebagai pengakuan
internasional pertama terhadap kewajiban hukum untuk mengadili para pelaku kejahatan
terhadap kemanusiaan. Deklarasi tersebut menyatakan bahwa negara tidak boleh
memberikan suaka “bagi semua orang yang perlu diperhatikan dengan serius bahwa ia
melakukan kejahatan terhadap kemanusiaan.” Namun, menurut catatan historis deklarasi
ini, “sebagian besar anggota menekankan bahwa rancangan deklarasi ini tidak ditujukan
untuk menyarankan norma hukum baru atau mengubah aturan hukum internasional yang
sudah ada, namun memberi dasar prinsip kemanusiaan dan moral yang luas yang bisa
dijadikan patokan dalam menyeragamkan praktik mereka berkaitan dengan suaka.” Ini
menjadi bukti bahwa sejak awalnya Sidang Umum memberikan peran bagi dirinya
sebagai penasehat dan bukan pencipta aturan mengikat untuk mengadili kejahatan
terhadap kemanusiaan.
Bila ada praktik negara yang tersebar luas dalam bidang ini, itu adalah praktik
pemberian amnesti atau impunitas de facto bagi para pelaku kejahatan terhadap
24 GA Res. 2312, 22 UN GAOR Supp. (No. 16) hal. 81, UN Doc. A/6716 (1967).
kemanusiaan. Bahkan, segera setelah diciptakannya isti]ah “kejahatan terhadap
kemanusiaan” terkait dengan pembantaian warga Armenia pada Perang Dunia Pertama,
komunitas internasional menyepakati pemberian amnesti bagi warga Turki yang
melakukannya. Pengadilan juga diabaikan setelah perang Aljazair, ketika, setelah
Kesepakatan Evian pada tahun 1962, Perancis dan Aljazair memutuskan untuk tidak
mengadili, para pelaku kekejaman. Demikian pula, setelah perang Bangladesh pada
tahun 1971, India dan Bangladesh sepakat untuk tidak mengadili warga Pakistan yang
dituduh melakukan genosida dan kejahatan terhadap kemanusiaan sebagai imbalan
pengakuan politik Bangladesh oleh Pakistan. Akhimya, seperti dibahas di depan,
sejumlah negara, sering kali dengan dukungan PBB, memberikan amnesti bagi para
pelaku kejahatan yang tampaknya termasuk dalam kejahatan terhadap kemanusiaan.
Mereka yang menganggap bahwa terdapat kewajiban dalam hukum kebiasaan
internasional untuk menghukum kejahatan terhadap kemanusiaan menyikapi banyaknya
praktik negara yang bertentangan dengan menyatakan bahwa “bahkan negara-negara
yang mengesahkan perundang-undangan amnesti dan dengan demikian menciptakan
impunitas tidak membantah eksistensi secara mendasar kewajiban untuk mengadili,
namun menggunakan pertimbangan lain, seperti rekonsiliasi nasional atau instabilitas
proses demokratis.” Dukungan bagi pemikiran ini bisa ditemukan dalam keputusan
Mahkamah Internasional dalam kasus Nikaragua dan dalam opini Pengadilan Banding
Tingkat Dua Amerika Serikat dalam kasus Filartiga yang sering kali dikutip.
Jadi, meskipun terdapat seperangkat resolusi Sidang Umum yang menyerukan
pengadilan terhadap kejahatan terhadap kemanusiaan dan argumen kebijakan dan
yurisprundensi yang kuat yang menyerukan pelaksanaan hal itu, praktik negara hingga
kini belum mendukung keberadaan kewajiban dalam hukum kebiasaan internasional
untuk tidak memberikan amnesti bagi kejahatan demikian.
PENGADILAN NASIONAL DAN INTERNASIONAL
Uraian di atas menunjukkan kuatnya sumber-sumber hukum internasional untuk
kejahatan serius hak asasi manusia, sekaligus menunjukkan bahwa terdapat kewajiban
bagi setiap negara untuk mengadili kejahatan-kejahatan tersebut. Mengadili atau
menghukum para pelaku pelanggaran hak asasi manusia telah diterima menjadi salah
satu prinsip dalam hukum hak asasi manusia internasional, yang dikenal dengan prinsip
“human rights violators must be punished”; negara-negara tidak dapat begitu saja
mengabaikan kewajiban tersebut. Apabila kewajiban tersebut diabaikan oleh suatu
negara, maka barulah kewajiban tersebut dapat diambil alih oleh masyarakat
internasional. Dalam kontek inilah kita bicara mengenai hubungan antara pengadilan
nasional dan internasional dalam mengadili kejahatan-kejahatan serius tersebut.
Kehadiran pengadilan hak asasi manusia pada suatu negara (ditingkat nasional seperti
yang terdapat di Indonesia dengan UU No. 26/2000 tentang Pengadilan Hak Asasi
Manusia) dapat dipandang sebagai usaha untuk memenuhi kewajiban internasional yang
digambarkan di atas. Dengan menyediakan mekanisme remedi yang efektif di tingkat
nasional--apakah dalam bentuk menghadirkan pengadilan hak asasi manusia secara
khusus, negara tersebut dapat dipandang menunjukkan keseriusannya dalam menangani
pelanggaran hak asasi manusia di dalam negerinya. Hukum internasional mengenal
prinsip “ exhaustion of domestic remedies”, yang mengharuskan penggunaan
semaksimalnya semua upaya hukum yang tersedia di tingkat nasional terlebih dahulu
sebelum menggunakan mekanisme remedi di tingkat internasional dan regional. Jadi
mekanisme remedi internasional hanya diperlukan bila mekanisme remedi nasional tidak
bekerja secara efektif, sehingga korban merasa belum mendapatkan keadilan; ia dengan
demikian boleh menggunakan mekanisme remedi ke tingkat internasional. Karena itu
menyediakan mekanisme remedi yang efektif di tingkat nasional menjadi tanggung jawab
setiap negara.
prinsip “exhaustion of domestic remedies” tersebut sebetulnya dimaksudkan untuk
menjaga agar remedi internasional tidak berfungsi sebagai pengganti remedi di tingkat
nasional. Dalam kaitan dengan itu saya ingin mengutip Prof. Louis Henkin, guru besar
hukum hak asasi manusia internasional dari Columbia University, yang menyatakan:
“The law, politics, and institutions of international human rights, then, do not
replace national laws and institutions; they provide additional international
protections for rights under national law. The international law of human
rights is implemented largerly by national law and institutions; it is satisfied
when national laws and institutions are sufficient”
Menjadi jelas kiranya, bahwa pengadilan nasional merupakan pintu pertama yang
harus dilalui dalam usaha menagih pertanggungjawaban bagi pelanggaran berat hak
asasi manusia. Pengadilan internasional tidak dapat serta-merta menggantikan peran
pengadilan nasional, tanpa melewati pengadilan nasional suatu negara. Jadi peran
pengadilan internasional (apakah yang permanen atau ad hoc) hanya bersifat
komplementer, artinya melengkapi proses pertanggungjawaban ditingkat nasional. Kalau
proses di dalam negeri sudah berjalan dengan memuas, maka peran pengadilan
internasional tidak diperlukan lagi. Kecuali proses yang berjalan di dalam pengadilan
nasional lebih ditujukan untuk melindungi tersangka (atau dijalankan dengan tidak jujur),
maka terbuka bagi pengadilan internasional mengambil perannya. Prinsip ini juga
dikuatkan dalam statuta Roma mengenai Mahkamah Pidana Internasional.
Dalam konteks norma-norma internasional itulah kita harus melihat atau
menimbang kehadiran Pengadilan Hak Asasi Manusia di Indonesia. Kehadirannya tidak
dengan sendirinya menutup kemungkinan bagi Pengadilan Internasional (apakah
permanen atau adhoc) menerapkan jurisdiksinya atas kejahatan atau pelanggaran berat
hak asasi manusia yang terjadi di Indonesia. Makanya masyarakat internasional hingga
saat ini masih terus mengamati dengan tekun proses pertanggungjawaban yang sedang
berlangsung di Pengadilan HAM ad hoc Tim-Tim di Jakarta; apakah berjalan dengan
standar internasional atau tidak?
Dengan melihat hubungan antara pengadilan (hak asasi manusia) nasional dan
internasional, terlihatlah bahwa proses pertanggungjawaban atas kejahatan serius bukan
hanya menjadi milik eksklusif suatu negara. Tetapi juga merupakan tanggungjawab
masyarakat internasional secera keseluruhan. Itu artinya jurisdiksi pengadilan
internasional tetap masih terbuka bagi Indonesia (meskipun Indonesia secara khusus
sudah memiliki Pengadilan HAM), sepanjang pengadilan (hak asasi manusia) nasionalnya
hanya sekedar dijadikan tameng bagi perlindungan bagi para pelaku. Ukuran-ukuran yang
sering dijadikan rujukan untuk menyatakan suatu Negara gagal menjalankan
kewajibannya adalah ketidakinginan mengadili dan ketidakmampuan.
Tetapi harus pula segera ditambahkan disini, bahwa tidak mudah secara politik
untuk membentuk pengadilan hak asasi manusia internasional. Makanya saat ini
masyarakat internasional, PBB, lebih memilih membentuk pengadilan campuran yang
didalamnya terdapat unsur dalam negeri dan internasional seperti terlihat di Timor Leste,
Kosovo, dan Sierra Leonne. Pengadilan Internasional seperti Rwanda dan Bekas-
Yugoslavia dipandang terlalu mahal dan sebagainya.
***